01作者简介
易玲（1980—），女，湖北荆州人，教授，博士生导师，博士，中南大学中国文化法研究中心执行主任，研究方向：文化法，知识产权法；
纪孟汝（1995—），女，山东临沂人，博士研究生，中南大学中国文化法研究中心助理，研究方向：知识产权法，文化法。
02摘要
步入数字时代，随着技术与经济的进步，非物质文化遗产的良性传承与发展对知识产权保护提出了更高的要求。加强非物质文化遗产数字化知识产权保护，既回应了非物质文化遗产数字化创新发展的现实需要，又与非物质文化遗产数字化保护与传承的利益平衡需求相契合。现阶段我国非物质文化遗产数字化知识产权保护存在权利主体模糊、权利客体形态复杂、权利内容不清及权利交易不畅的现实困境。对此，为促进非物质文化遗产数字化传承与发展，可以从明晰相关权利主体、构建分层保护体系、廓清相关权利主体的利益边界及建设非物质文化遗产知识产权交易平台入手，破解当前的保护困境。
03关键词
数字化；非物质文化遗产；非物质文化遗产数字化；保护与传承；知识产权保护
一、问题的提出
2022年5月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于推进实施国家文化数字化战略的意见》，明确了国家文化数字化战略的目标和战略重点，并对战略路径和步骤作出了重点部署。非物质文化遗产是中国传统文化的精髓，是中华文明绵延传承的生动见证。非物质文化遗产数字化既是赋能中华传统文化创造性转化、创新性发展的重要手段，也是实现中华文化成果全民共享的有效路径。然而，新技术造就的数字化浪潮在给非物质文化遗产的传承与弘扬带来巨大机遇的同时，也引发了新的风险和挑战，使得现有知识产权制度在保护非物质文化遗产方面愈加捉襟见肘。因此，文化强国建设背景下，有必要审视和反思非物质文化遗产数字化实践中面临的知识产权保护困境，聚焦当前存在的问题，探索完善相应的法律规范，从而为非物质文化遗产的数字化发展提供制度支撑，推动非物质文化遗产融入现代生活。
二、非物质文化遗产数字化知识产权保护之因由
（一）现实需要：数字化构建非物质文化遗产传承新模式
随着时代的变迁和社会经济的发展，非物质文化遗产赖以生存的社会生态环境发生了转变，如何适应现代社会、实现非物质文化遗产的可持续发展面临巨大挑战。在此背景下，多媒体、虚拟现实及增强现实等数字化技术的兴起为非物质文化遗产创造了新的发展机遇。通过数字影音、虚拟现实及三维建模等技术手段，可以实现非物质文化遗产的永久保存、全面展示、远程传播和永续利用，为非物质文化遗产的保护与发展提供有力支撑。
具体而言，非物质文化遗产数字化主要体现在存储、展示、传播和应用数字化四个方面，这四个方面既相互促进又相互制约，构成了非物质文化遗产数字化的全过程。首先是非物质文化遗产存储数字化，借助 X 光影像、三维扫描等技术对非物质文化遗产的文字、图像、声音、动作等信息特征进行全面的数据采集，并分类记录建档。同时，利用云计算、大数据、人工智能等技术，实现非物质文化遗产数字资源的永久保存，并为后续的传播利用提供基础。其次是非物质文化遗产展示数字化，基于数字图书馆、数字博物馆等平台，采用虚拟现实、增强现实、全息投影等技术，将非物质文化遗产以更加真实、生动、个性化的方式展示给公众。再次是非物质文化遗产传播数字化，依托于数字技术、互联网技术及移动通信技术等新兴科技的发展，通过微博、微信、短视频、直播等新媒体工具促进非物质文化遗产数字化传播主体的多元化、传播渠道和传播形式的多样化及传播受众的个性化。最后是非物质文化遗产创新数字化，借力数字动画、数字交互等数字化手段，采用游戏、动漫、电影及数字藏品等形式，实现非物质文化遗产的活化利用。
由此，正如学者所言，非物质文化遗产数字化并非简单的合成词，而是文化与科技的深度融合[1]。数字化技术的运用，为非物质文化遗产的存储、展示、传播和利用带来新的解决思路和发展路径。但与此同时，技术与风险往往相伴而生，数字化技术的运用在推动非物质文化遗产保护与传承的同时，也引发了一系列知识产权问题。在非物质文化遗产数字化存储阶段，需要对非物质文化遗产项目的相关信息特征进行全面、真实、准确的数据采集，并进行数字化建档。
这一过程中主要存在两个争议问题：一方面，非物质文化遗产的权利归属模糊。这或将使得数据采集主体可能难以获得授权或许可，进而阻碍非物质文化遗产的数字化保护与传承，又或将导致非物质文化遗产的滥采滥用，面临“公地悲剧”。另一方面，非物质文化遗产数字化存储作为非物质文化遗产数字化工作的基础和前端，强调全面、真实和准确的要求，这一阶段所采集和存储的数据内容均来源于非物质文化遗产本身的信息，但同时数据采集者在采集和存储过程中倾注了一系列智力和体力劳动，甚至资金投入，赋予了其更高的价值。因此，非物质文化遗产数据采集者对其所采集和存储的数据是否可以主张知识产权仍然悬而未决。在非物质文化遗产数字化展示阶段，非物质文化遗产数字化处理者将依靠自身的知识结构和社会阅历等，运用数字图像处理和虚拟场景建模等数字化技术对所采集和存储的非物质文化遗产数据进行加工，形成能够为数字设备读取并呈现的新的非物质文化遗产数据[2]。相较于非物质文化遗产存储，这一阶段非物质文化遗产数据处理者对非物质文化遗产的数字转化程度更高，其所投入的劳动、资本、技术等要素也相较更高[3]，但其所制作的非物质文化遗产数字化成果是否受知识产权保护的判定仍具有复杂性和争议性。在非物质文化遗产数字化传播阶段，非物质文化遗产数字化传播者通过直播、短视频等新媒体平台将业已完成的非物质文化遗产数字化成果向广大受众进行传播。这一阶段的利益关系更加复杂，综合平衡非物质文化遗产权利主体、数字化成果制作者等多元主体间的利益是实现非物质文化遗产数字化传播良性发展的关键。然而从当下非物质文化遗产数字化传播实践来看，非物质文化遗产权利主体的利益难以得到有效保障，非物质文化遗产的文化价值往往被忽视。在非物质文化遗产数字化创新阶段，不同于将非物质文化遗产的实在信息特征转化为数据，以及将非物质文化遗产原始数据转变为可视化形式，这一阶段强调的是非物质文化遗产数字化处理者借助区块链、云计算、大数据等数字化技术对非物质文化遗产数字化成果的内容创作和表现形式进行创新，进而构建更加完善的数字文化产业链条及运行机制。这一过程中存在两大值得注意的问题：一是在非物质文化遗产数字化成果创作中可能存在对非物质文化遗产及其他数字化成果权利主体权利侵犯的问题；二是非物质文化遗产数字化成果创作完成后的知识产权保护难题。
（二）理论支持：非物质文化遗产数字化保护与传承的利益平衡需要
利益平衡是知识产权制度的基本原则，旨在实现保护知识产权人的私人利益和促进社会公共利益的二元价值目标。可以说，知识产权制度本身就是一个典型的利益平衡机制，基本内容包括知识产权所有人权利与义务间的衡平，创造者、传播者、使用者三者之间的衡平以及个人利益与公共利益的衡平。推究知识产权制度中利益平衡原则提出之根源，可以发现，利益平衡的前提是存在利益冲突，产生利益冲突的原因则归于知识产品具有私人产品和公共产品的双重属性[4]。作为一种特殊的知识产品，非物质文化遗产同样兼具私人产品和公共产品的双重属性：一方面，无论是从本质属性还是功能和价值的角度来看，非物质文化遗产都具有文化本位性，属于公共产品[5]；另一方面，非物质文化遗产作为一种智力创造成果，具有个人创造属性，也是一种私人产品。这决定了非物质文化遗产数字化过程中，必然存在着纷繁复杂的利益关系，需要通过知识产权制度衡平机制的运行来予以协调，以促进非物质文化遗产的健康发展。
首先，非物质文化遗产及其数字化成果权利主体权利与义务间的平衡，在形式上体现为对权利主体的适度保护。非物质文化遗产的生命力来源于对人们日益增长的精神文化需求的满足，对权利主体自身权利与义务的合理配置，需要深刻考虑社会公众对知识产品生产的需求和社会公众对知识产品的使用和传播的合理需求[6]。既要避免赋予权利主体过小的权利、过多的义务，导致知识生产激励不足，影响文化创新，又要避免赋予权利主体过大的权利、较少的义务，不当阻碍社会公众对知识产品的获取，影响文化的传播与交流。其次，在权利主体自身权利与义务平衡的基础上，兼顾创造者、传播者与使用者三者之间的利益平衡。作为一种文化形态，非物质文化遗产主要依靠自身产生的效益来保障自己适应时代变迁[7]。换言之，非物质文化遗产只有在开发利用中才能得到更好的保护与传承，才能更好地融入现代生活。当下，数字化为非物质文化遗产的市场化开发提供了新模式新路径，必须平衡好其中多元主体间的利益关系，方能顺利推进。在非物质文化遗产数字化过程中，主要牵涉非物质文化遗产及其数字化成果的创造者、传播者与使用者三方利益主体。其中，创造者的利益是实现传播者和使用者利益的前提。如果创造者的利益得不到保障，其将丧失创新动力，传播者和使用者的利益也将成为无源之水。同时非物质文化遗产及其数字化成果的传播与使用又对其创造者利益的实现具有决定意义，如果过度保护创造者的利益，忽视传播者和使用者的利益，反而会影响创造者利益的实现。最后，个人利益与公共利益的平衡。一方面，非物质文化遗产是一定区域的民众在长期历史发展进程中形成的、凝聚着世界观与认知观的地方性知识，并以生活文化的形态存在于特征场域民众的日常生活之中，具有公共文化的属性[8]。另一方面，非物质文化遗产作为一种智力劳动财产，其私权属性也不容忽视[9]。因此，非物质文化遗产数字化不仅关乎权利主体的私人利益，也关系到社会公共利益。进而言之，对私人利益的尊重是进行利益平衡的前提，在此基础上也要注重对社会公共利益的保护，确保社会公众对知识产品的接触和使用，从而促进知识的传播和社会文明的进步。
三、非物质文化遗产数字化面临的知识产权保护困境
市场经济条件下，为消弭非遗与现代生活的隔阂，非物质文化遗产相关权利必然要经历从“权利虚置”到“主体确权”，从“公权”到“私权”的嬗变过程，这也是其逐步嬗变为现代法律语境下知识产权形式、现行知识产权体系“投入－回报”激励机制发挥作用的过程[10]。然而，现阶段我国相关法律对非物质文化遗产所提供的保护主要是公权保护，虽然符合其公共文化的属性，但是难以回应市场化和现代化发展的需求。近年来，随着非物质文化遗产数字化进程的深入推进，相关知识产权纠纷频频发生，严重影响着非物质文化遗产的可持续发展。
（一）权利主体困境：非物质文化遗产数字化相关权利主体模糊
非物质文化遗产只有嵌入人们的日常生活中才有可能实现保护和传承，其权利主体的合理设置是进行知识产权保护的首要因素[11]。非物质文化遗产数字化就是在明确非物质文化遗产权利归属的基础上，运用数字化手段将非物质文化遗产由客观实在转化为数字化表达，据此形成非物质文化遗产数字化成果，并通过转让、许可等方式进行成果转化，以此促进非物质文化遗产的保护与传承。因此，非物质文化遗产数字化存储、展示、传播和创新各环节涉及非物质文化遗产的创造和传承者及其原始数字化成果、二次创作数字化成果的制作者等多元权利主体。
在非物质文化遗产数字化存储和展示阶段，主要涉及非物质文化遗产的创造和传承者及其原始数字化成果制作者两类权利主体。非物质文化遗产是特定社区、群体在长期共同生产生活中逐渐形成并世代相传的，反映特定社区、群体文化特性的传统文化表现形式[12]，其所具有的非物质性、创造性和价值性，与知识产权客体的基本特征相契合。非物质文化遗产的创造和传承者，也就是非物质文化遗产的权利主体。但或许是囿于非物质文化遗产自身的特殊属性，我国相关法律规范中并未明确其权利归属。非物质文化遗产由某一地域的民众或民族在长期的生产生活实践中发展而来，其所具有的群体性、传承性、活态性和无形性等特征决定了难以将权利归属于某个特定主体或部分群体[13]。因此，尽管《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称《非物质文化遗产法》）第三十七条明确规定，可以在有效保护的基础上，合理利用非物质文化遗产项目开发文化产品和文化服务，但却并未涉及非物质文化遗产的权利归属。这就导致在非物质文化遗产资源开发利用的过程中很容易产生法律纠纷，相关条款难以发挥其应有的作用。非物质文化遗产数据库是非物质文化遗产数字化保护的基石[14]。对非物质文化遗产原始数字化成果的制作者，《非物质文化遗产法》中虽有所涉及，但并不全面。该法第十三条规定，文化主管部门应当全面了解有关情况，建立非物质文化遗产档案及相关数据库。对民间组织、商业机构等其他建设主体以及建设过程中数据的采集者、图文和音视频的创作者等相关贡献者，并未予以说明。这对非物质文化遗产数字化工作的开展造成了巨大阻碍：一方面，实践中仅依靠文化主管部门的力量来推进非物质文化遗产数字化采集和存储工作是远远不够的，需要通过赋予非物质文化遗产原始数字化成果制作者相应的专有权利，来激发多元社会力量的参与；另一方面，需要明确数据采集和存储过程中相关贡献者的权利义务，避免后续产生法律纠纷。数字化内容创新是非物质文化遗产数字化发展的生命源泉，在实现非物质文化遗产数字化“存在”的同时，要积极创新非物质文化遗产数字化内容[15]。基于非物质文化遗产的属性运用数字化技术进行二次创作，以非遗＋直播、游戏、动漫、综艺、影视剧、短视频等多种形式呈现，能够使其在新时代重新焕发生机与活力，走进人们的现实生活。因此，在非物质文化遗产数字化传播和应用阶段，主要涉及的权利主体是非物质文化遗产二次创作数字化成果的创作者。只有对二次创作者的创新性知识产品给予法律保护，才能有效维护创造者们的创新创作热情，才能有力推动非物质文化遗产的活态传承。但是我国《非物质文化遗产法》并未具体提及非物质文化遗产数字博物馆、文化馆等二次创作者及其权利义务。
（二）权利客体困境：非物质文化遗产及其数字化成果形态复杂
我国非物质文化遗产资源丰富，包括民间文学、传统音乐、传统舞蹈、传统戏剧等十大类别，共计3610个子项，形式多样且种类复杂，不同类型的非物质文化遗产项目在权利类型和权利内容上都存有差别。现行知识产权保护机制往往以商标权保护非物质文化遗产文创产品，以专利权和商业秘密权保护传统技艺和传统医药等，以著作权保护民间文学、传统音乐、戏剧等，但实践中由于非物质文化遗产形态的复杂性，上述路径并非十分清晰明了。同时，我国《非物质文化遗产法》也未对非物质文化遗产适用知识产权制度给出明确的指引，仅在第四十四条简单规定，使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。公法与私法之间的衔接不足，导致通过哪些法律来保护哪些类型的非物质文化遗产在制度上并不明确[16]。在实践中，也使得非物质文化遗产相关主体缺乏具体的指引，进而影响非物质文化遗产知识产权保护的成效。以浙江临海非物质文化遗产知识产权保护现状为例，据调查统计，自2006年以来，浙江省临海市共认定非物质文化遗产代表性项目191项，但其中仅有21项开展了知识产权保护，占比约11％，其中注册商标的有21项，同时申请专利的有4项，进行著作权登记的有1项；从项目类别来看，开展知识产权保护的项目中，传统技艺占81％，传统美术占14％，传统医药占5％[17]。可以发现，临海市非物质文化遗产知识产权保护的情况并不乐观，不仅项目数量少、类别集中，而且知识产权保护的手段也较为单一。
对于非物质文化遗产的数字化成果，且不论新形势下数字化已然成为激发非物质文化遗产活态传承内生动力的重要手段，多样化数字技术的应用将带来更加纷繁复杂的数字化成果形态。更为迫切也更为棘手的问题在于，非物质文化遗产数字化成果作为非物质文化遗产的延伸，如何区分传承、借鉴、改良和创新的界限，衡量创新知识产品和既有智力成果的差异[18]，如何平衡非物质文化遗产保护和激励创新知识产品间的关系。创新性是知识产品成为知识产权客体的必要条件，具体包括著作权领域对作品的独创性要求、商标权领域对商标的显著性要求和专利权领域对专利的新颖性和创造性要求。因此，并非所有的非物质文化遗产数字化成果都可以纳入知识产权客体的范畴。与此同时，不同于普通的知识产品，非物质文化遗产数字化成果中融合着非物质文化遗产元素，其也因此具有深厚的文化内涵和历史价值，与特定民族或群体的利益密切相关。基于此，非物质文化遗产数字化成果与普通知识产品是否适用相同的认定标准，显然存有较大疑问。前文已经论及，当前我国相关法律法规并未对非物质文化遗产适用知识产权制度给出明确指引，更遑论非物质文化遗产传承创新成果的认定标准。实践中，对非物质文化遗产传承创新成果是否属于知识产权客体的认定主要依赖于司法智慧的运用。法院多在将涉案非物质文化遗产传承创新成果对应具体的知识产品客体种类的基础上，根据相关知识产权专门法进行裁量。例如，在“重庆美多食品有限公司等与赵梦林著作权侵权纠纷案”中，法院认为被上诉人基于其对民间传统京剧脸谱艺术的理解，通过运用自己所掌握的绘画技巧绘制的京剧人物的脸谱，是具有独创性的美术作品，区别于此前已有的作品。又如，在“童新钰诉恒鑫陶瓷工艺店侵害著作权纠纷案”中，法院认为原告创作的陶艺品，以民间传说中的福禄寿三位神仙的形象为基础，对神态、衣着及服饰等进行了特别设计，是具备独创性的美术作品，而被诉侵权产品与其在整体形象上相似，构成侵权。这虽然有助于具体情况具体分析，能够针对案件的特定情况得出更为合理的认定结论，从而更好地促进文化传承与法律制度的融合发展。但同时也会使得司法实践中因缺乏具体的规则指引而出现裁判尺度不统一、不稳定，司法效率降低、司法公正受损等情况，难以有效回应新时代背景下非物质文化遗产保护和发展的需要。尤其是当下数字化技术的参与，使得对非物质文化遗产传承创新成果能否作为知识产权客体的认定更加复杂，对统一、明确认定标准的需求也更加迫切。以将非物质文化遗产项目开发为数字藏品这一新方式为例，2022 年某出版社和某公司联合将桃花坞经典木版年画《一团和气》开发为数字藏品，并于线上进行发售，引起了一些著作权方面争议。虽然该事件最终并未诉诸法律，但其中判断《一团和气》的数字藏品是否享有著作权这一法律问题值得深入分析。具体而言，需要通过考察制作者在制作过程中对角度、光线和距离等因素的个性化选择来判断其在制作过程中是否融入了自身独特的艺术表达[19]。显而易见，相较于传统的非物质文化遗产传承创新成果，对非物质文化遗产数字化成果知识产权属性的认定技术性更高、专业性更强，难度也更大。
（三）权利内容困境：非物质文化遗产数字化相关主体利益分配冲突
非物质文化遗产由民众口传心授世代传承而来，是与民众生活密切相关的各种表现形态的文化[20]，具有鲜明的公共属性。与之相因应，世界上许多国家都普遍采用了公法保护模式，联合国《保护非物质文化遗产公约》第3章也专门强调了各缔约国政府对非物质文化遗产的保护义务。目前我国也主要通过《非物质文化遗产法》及地方非物质文化遗产保护条例为其提供公法保护，这不仅契合非物质文化遗产的公共属性，也是履行国际义务的需要。作为非物质文化遗产保护领域的基本法，《非物质文化遗产法》对非物质文化遗产的调查、代表性项目名录、代表性传承人条件、传承要求与传承保障措施等进行了相应规定, 明确了政府在非物质文化遗产保护与传承工作中的职能和主导地位。实践中，我国非物质文化遗产数字化的进程也主要依赖政府部门推进。
随着经济全球化和现代化进程的加快，面对非物质文化遗产生存环境恶化、资金和人才匮乏等挑战和难题，公法保护模式的优势不言而喻。通过公共资源的统筹协调，能够更有力地保障非物质文化遗产的传承和发展，更好地引导非物质文化遗产保护工作的开展，有助于保持非物质文化遗产的原真性、维护社会公共利益和国家文化主权。但是通过实践考察，其存在的不足也显而易见。一方面，作为一个文明古国，我国非物质文化遗产项目众多，仅仅依靠国家财政资源的投入，显然难以实现对所有非物质文化遗产的有效保护。另一方面，公法保护无法回应文化市场需求，导致非物质文化遗产创新和发展的动力不足。保护非物质文化遗产并不是将其作为历史遗产进行静态守护，而是要激发非物质文化遗产保护的内生动力，实现非物质文化遗产的活态传承。非物质文化遗产作为中华优秀传统文化的重要组成部分，既是各族人民宝贵的精神财富，又是稀缺的文化资源。不仅蕴含着历史、文学、艺术及科学等价值，也具有重要的经济价值。从我国非物质文化遗产保护政策的演变来看，国家对非物质文化遗产多维价值的认识经历了对“文化价值”的重视到对“经济价值”的发现的历史逻辑[21]。如今，非物质文化遗产资源已经成为文化产业高质量发展的重要支撑，正发挥着重要的应用价值。而知识产权保护正好回应了非物质文化遗产保护理念的这一转变，通过明晰产权界定能够激励人们对非物质文化遗产资源的开发利用，并解决搭便车问题，从而避免公地悲剧的发生。尤其是非物质文化遗产数字化的推进更需要清晰的产权界定，与传统的保护传承方式相比，非物质文化遗产数字化不仅前期投入的开发成本更大，而且后期面临的侵权风险也更高。在此基础上也要注意非物质文化遗产数字化中的产权界定也愈加复杂，一方面，在数字化过程中，更多的利益相关主体介入到开发利用活动中，地方政府、开发者及传承人等多元主体都对非物质文化遗产持有不同的诉求，必然会产生利益冲突。另一方面，非物质文化遗产具有自身所能承受的价值限度，只能在此范畴内进行使用，以体现文化产品的真正价值[22]。因此，需要对非物质文化遗产知识产权的行使予以相应的约束和限制。然而，无论是我国《非物质文化遗产法》，还是《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）等知识产权法都没有对非物质文化遗产的产权界定、利益配置进行专门规定。这既未能有效适应非物质文化遗产特殊的产权性质，也难以保障相关利益主体的合理权利、平衡各方主体间利益关系，已然成为非物质文化遗产数字化开发工作中的一大难题。长此以往，必将阻碍非物质文化遗产的传承与发展。
（四）权利交易困境：非物质文化遗产数字化权利流转机制不畅
数字化背景下，非遗+直播、非遗+电商等新思路、新模式在激活非物质文化遗产生命力、拓宽其传承与发展路径的同时，也进一步加大了非物质文化遗产传承创新过程中的知识产权侵权风险。随着越来越多的非物质文化遗产走向产业化道路，知识产权纠纷逐渐增多，形式也更加多样。例如，非物质文化遗产表演侵权，在“商中有诉华阴市迷胡剧团等著作权侵权案”中，被告未经许可以《情洒老岭》为名演出了原告的作品《两个女人和一个男人》并摄制为视听作品，在未署原告姓名的情况下在本地公众号上及相关平台上进行播放，从而侵害了原告作品的署名权、表演权等。又如非物质文化遗产文创产品侵权，在“上海美术电影制作厂诉杭州玺匠文化创意公司著作权侵权纠纷案”中，被告制造并销售的铜艺产品与原告基于经典孙悟空形象改编完成的作品具有高度相似性，因而构成对原告作品复制权和发行权的侵害。基于此，对于非物质文化遗产的开发者来说，为更好地规避知识产权侵权风险，应尽量获得知识产权人的转让或授权，从而确保其开发利用活动的合法性。而于权利人而言，知识产权的转让或授权，则是释放知识产权价值、激发知识产权活力的重要渠道。
但就目前来看，我国非物质文化遗产知识产权交易市场并不活跃，非物质文化遗产知识产权转化率较低。通过实践考察，可以发现制约非物质文化遗产知识产权市场转化的瓶颈，除相关法律制度不够健全外，一是权利主体的知识产权保护意识淡薄，缺乏知识产权交易的内生动力。例如，河北省级非物质文化遗产代表性项目藁城宫灯制作传承人张风军拥有九项宫灯相关的专利，其认为虽然知识产权确实有利于非物质文化遗产的保存，能够统一产品质量、避免恶性竞争，但是只有一家小型工厂曾支付过产权费，因此并不是知识产权为村子带来了财富[23]。又如，鹤庆银器锻制技艺的县级代表性传承人杨生虽然投入大量的资金来申请外观专利，但是当市场上陆续出现外观相同的同类产品时，其指出自身申请专利的目的在于“让自己有个清净的世界”[24]。由此可知，非物质文化遗产知识产权权利人的申请目的主要是通过提供产品和服务来追求商业利益，而非通过知识产权的授权或转让获利。二是缺乏知识产权专业人才。有关调研结果显示，非物质文化遗产产品营收整体偏低，导致传承人难以获得足够的资金来维持生计和开展传承活动，对非物质文化遗产项目的生存和发展构成威胁，这也是缘何政府资金支持成为非物质文化遗产传承人的普遍诉求[25]。在此背景下，必须充分认识到非物质文化遗产知识产权交易的重要性，积极推动非物质文化遗产知识产权的价值转化，实现非物质文化遗产的创造性转化和创新性发展。但是知识产权交易本身具有很强的专业性，加之非物质文化遗产独特的文化属性，使得非物质文化遗产知识产权的转让或授权更为复杂。而现阶段我国非物质文化遗产传承人队伍“老龄化”现象较为显著，老一辈传承人由于年龄较大，且文化水平较低，通常又缺乏现代知识产权保护的理念和能力。因此，即使部分权利主体开始通过运用知识产权来促进非物质文化遗产的市场化和现代化，也因专业水平的限制而导致成效不明显。
四、非物质文化遗产数字化知识产权保护的应对之道
（一）界定非物质文化遗产数字化相关权利主体
首先，要明确非物质文化遗产的权利主体，从源头畅通非物质文化遗产数字化产业链。非物质文化遗产兼具“公权”与“私权”的法律属性, 不仅代表了一定的社会公共利益，而且承载着特定个人、社区、群落及组织等的个人利益、集体利益。然而我国《非物质文化遗产法》主要规定了政府在工作中的职责与任务，并未直接规定私法保护的内容。虽然其在第四章规定了非物质文化遗产代表性传承人制度, 但并未明确代表性传承人为非物质文化遗产的权利主体，对非物质文化遗产的权属问题进行了回避。这导致现阶段囿于非物质文化遗产的公共文化属性，社会公众、政府部门甚至司法机关都产生了一定的认知误区，往往将非物质文化遗产划为公有领域，从而引发了不少法律纠纷。例如，非物质文化遗产光福核雕代表性传承人宋水官维权案，当地政府出资建设了实体及互联网平台，并且鼓励本地居民积极参加，从而带动了当地的经济发展、扩大了非物质文化遗产的传承范围。但是传承人认为网站所销售的产品是其独立创造的劳动成果，因而侵犯了其著作权，相关广告行为则构成不正当竞争[26]。为促进非物质文化遗产可持续发展的同时维护非物质文化遗产持有人的利益，对具有明确传承人的非物质文化遗产，例如，传统张氏回医正骨疗法[27]，该传承人便可以成为权利主体；对于群体性的非物质文化遗产，则应当以特定区域内的民族和群体为权利主体，避免核心社群的边缘化，以及社区社群关系的分裂，进而损害非物质文化遗产的价值[28]。
其次，有必要进一步明晰非物质文化遗产原始数字化成果制作者的权利主体地位，为后续非物质文化遗产数字化内容创新扫清障碍。尽管非物质文化遗产原始数字化成果所追求的理想目标是最少畸变的“数字克隆”，但其作为不同于物理现实的全新形态，无论是信息采集、建模加工还是展示呈现等环节无一不凝结着人类的智力劳动[29]，仍然有可能受到知识产权保护。基于此，非物质文化遗产原始数字化成果制作者自然可以成为知识产权主体。同时，非物质文化遗产数字化存储过程中数据的采集者、图文和音视频的创作者以及技术方法的创造者等相关贡献者，对其所创造的成果也可以享有相应的知识产权。此外需要强调的是，在实际的数字化工作中，政府部门的能力有限，需要扩大非物质文化遗产数字化建设主体的范围，引入民间组织、商业机构等社会力量的参与，加快非物质文化遗产数字化工作的进程。
最后，非物质文化遗产数字化二次创作在原始数字化成果的基础上，进一步实现了传统文化与现代创新的有机融合，不仅增强了非物质文化遗产的吸引力和影响力，更适应了当代公众多样化的文化需求，而且能够鼓励社会公众积极参与非物质文化遗产的保护与传承，同时还为文化产业发展注入了新动力，拓展了非物质文化遗产的市场影响力。因此，为规制和保障非物质文化遗产数字化二次创作的发展，需要明确博物馆、文化馆等公益机构以及企业、社会组织和个人等社会力量创作者的法律地位和权益归属，防止盗版和侵权现象，维护创作者的合法权益。
（二）构建非物质文化遗产数字化知识产权分层保护体系
前述已经论及，非物质文化遗产数字化过程中主要涉及非物质文化遗产传承者、非物质文化遗产原始数字化成果和二次创作数字化成果制作者三方权利主体。与之相对应，可以将非物质文化遗产数字化过程中的知识产权客体分为非物质文化遗产和非物质文化遗产数字化成果两个层次。这两个层次所涉及的利益关系的焦点不同，因而在权利保护路径的设计上也应当有所不同。
第一层次，对非物质文化遗产而言，重点在于平衡非物质文化遗产作为社会公共文化财富和其创造、传承者持有的私有财产权间的冲突。非物质文化遗产作为人类共同遗产，是社会文化的根基，但同时其又是特定民族或群体在长期的生产生活中所积累和创造的，是群体智慧的结晶，代表着特定地域和群体的文化身份。因而，在通过知识产权制度保护非物质文化遗产时，既要保证传承、创造者的知识产权得到尊重，还要保证这种权利能够促进社会公众参与文化生活并分享科学进步及其应用所带来的利益[30]。这就需要加强非物质文化遗产与知识产权制度的有机衔接，明确公共领域与知识产权的界限，以防不当挤压公共利益空间。例如，对于民间文学、传统音乐、传统舞蹈等独创性的表现形式，可以进行著作权保护；对于传统医药、传统技艺等技术方案可以视权利人是否具有公开的意愿，提供专利权或者商业秘密保护；对于具有地方特色的非物质文化遗产可以提供商标权和反不正当竞争保护。第二层次，对非物质文化遗产数字化成果而言，关键在于激励和保护知识产品创新与非物质文化遗产传承和发展间的权衡，需要清晰界定数字化成果的知识产权保护边界，避免阻碍非物质文化遗产的创造性转化、创新性发展。现将原始数字化成果和二次创作数字化成果分而论之。原始数字化成果的目的在于尽可能真实地记录和呈现非物质文化遗产，虽然制作者发挥创新性的空间有限，但在进行知识产权客体认定时，仍然能够适用现行知识产权的相关规定。然而，考虑将其作为普通知识产品进行保护，无法兼顾其作为非物质文化遗产延伸的特殊性，会把社会公众阻隔于知识产权篱笆之外。对此，可以通过设置相应的权利限制制度来避免制作者对原始数字化成果中包含的非物质文化遗产内容形成垄断，妨碍他人对非物质文化遗产的开发利用。二次创作数字化成果的目的在于增强非物质文化遗产的生命力和传承活力，学界对其知识产权客体认定标准持有不同意见。以民间文学艺术衍生作品为例，有观点认为民间文学艺术衍生作品应采取较高的独创性标准，否则一来与公有领域的民间文学艺术难以区分；二来容易导致公有领域为个人所侵占；三来无益于高水准作品的创作[31]。有相反意见则认为民间文学艺术衍生作品采取较低的独创性标准，有利于人们对于民间文学艺术的创新[32]。实际上，虽然为包括二次创作数字化成果在内的非物质文化遗产衍生成果设置与普通知识产品不同的知识产权客体认定标准可能有一些合理性，但也存在不可忽视的弊端。不仅进一步增加了司法审判的难度，而且可能会适得其反，使得创作者难以把握不同的认定标准，从而降低创作热情，甚至诱使创作者盲目追求知识产权认定，罔顾传承和创新非物质文化遗产的初衷。因此，采取与普通知识产品相同的认定标准是更为现实可行的选择。
（三）明晰非物质文化遗产数字化中的利益配置
在数字化过程中，非物质文化遗产相关权利一般会经历由各级政府到相关部门的分割，再由相关部门到开发主体的集合和流转过程，在这一过程中产生的推诿扯皮、权力寻租等问题，表面看来是各方主体的经济利益之争，实则是各方主体对相关权利进行的博弈[33]。目前来看，非物质文化遗产数字化中相关权利的范围、内容、归属等都处于模糊状态。换言之，非物质文化遗产数字化中的产权界定并不明晰。所谓产权，作为一束权利，是指由于物的存在和使用所引起的人与人之间的关系。因此，为保障非物质文化遗产数字化进程的顺利推进，需要厘清产权边界，对非物质文化遗产数字化相关权利进行合理分配，实质上也就是平衡各方利益。
非物质文化遗产数字化的过程中，涉及地方政府、开发者、传承人多方主体的利益。只有充分考虑各方的利益诉求，科学界定其权利、义务和责任，才能充分挖掘利用非物质文化遗产资源。首先，对于可以纳入知识产权保护范围的非物质文化遗产，其持有人自然可以享有相应的知识产权。例如，前述提及的张氏回医正骨医术现已获得“仁宝张氏”等多项注册商标以及“骨刺康回药膏”等发明专利。然而，毋庸讳言，现行知识产权制度下，大部分非物质文化遗产难以满足知识产权保护的创新性要求。以商标权保护为例，我国许多非物质文化遗产都带有县级以上行政区域的名称，如郏县金镶玉制作技艺、东莞千角灯等。而我国《商标法》第十条规定，除地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的以外，县级以上行政区划的地名不得作为商标，这就大大增加了非物质文化遗产获得商标权保护的难度。因此，有必要创设以利益分享为基础的特别权利，在促进传承人对非物质文化遗产保护和传承的参与，维护非物质文化遗产在开发利用活动中的真实性和完整性的同时，避免阻碍第三方的开发利用。其次，在此基础上，需要明确的是，非物质文化遗产数字化成果制作者知识产权的取得和行使要受到非物质文化遗产权利主体知识产权和特别权利的限制，以实现非物质文化遗产保护传承和利用间的平衡。如此，在明晰非物质文化遗产数字化中的利益配置，划定各利益主体之间的权利边界之后，方可克服非物质文化遗产数字化开发中的公地悲剧和反公地悲剧问题，在增强资源保护力度的同时提高资源利用效率。
（四）建设非物质文化遗产数字化知识产权交易平台
产权交易市场的建设，既要充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，又要更好地发挥政府的指导作用[34]。亦即，在政府的支持和引导下，需要充分激发市场的调节作用。基于此，面对权利主体知识产权意识淡薄、专业人才不足等非物质文化遗产知识产权交易中的瓶颈制约，加快非物质文化遗产数字化知识产权交易平台建设是不可忽视的重要举措。
现阶段，数字化已经成为非物质文化遗产创新和发展的重要动力，极大促进了非物质文化遗产经济的发展。随着非物质文化遗产数字化成果的不断涌现，如何推动相关知识产权的转化和运用变得尤为关键。为了畅通非物质文化遗产知识产权的流通，亟须政府发挥引导和规范的作用，加快推进非物质文化遗产知识产权交易综合服务平台的构建。具体而言，围绕非物质文化遗产知识产权交易自身的特点和需求，可以形成涵盖知识产权创造、运用、管理与保护全链条的综合性交易服务平台。一是知识产权的孵化功能，深入了解非物质文化遗产数字化相关权利主体的知识产权需求，提供专业、精准的知识产权咨询服务，同时加强与数字文创企业的对接，紧跟市场需求，全面提高非物质文化遗产知识产权的创造质量。二是知识产权的交易功能，为交易双方提供信息中介和交易撮合服务，引导相关权利主体通过转让、许可、质押融资及作价入股等多种方式实现知识产权的市场价值，提高非物质文化遗产知识产权的运用效益。三是知识产权的管理功能，搭建宣传教育和交流互动平台，根据非物质文化遗产产业的发展趋势，及时发布相关政策资讯、行业动态及非物质文化遗产数字化成果等信息，定期开展非物质文化遗产知识产权保护宣传教育，促进各方的交流与合作。四是知识产权的保护功能，通过建立健全交易规则和风险防范机制，保障非物质文化遗产知识产权的安全流通与合理运用。基于此，良好的非物质文化遗产知识产权交易平台的建构，既可以促进相关权利主体提升知识产权综合素质与能力，又可以提供专业和高效的知识产权交易服务，从而推进非物质文化遗产知识产权的转移转化，促进非物质文化遗产数字化的蓬勃发展。目前，我国广州、成都等地已经在积极探索推出非物质文化遗产知识产权交易平台，但远不能满足非物质文化遗产产业的数字化发展需要，应进一步加强和完善非物质文化遗产知识产权交易平台的建设。
五、结语
知识经济时代背景下，非物质文化遗产的传承和发展对知识产权保护提出了更高的要求。从现实层面来看，商品经济与技术发展造就的非物质文化遗产数字化浪潮离不开知识产权的保驾护航；从理论层面来看，知识产权作为典型的利益平衡机制与非物质文化遗产数字化保护与传承需要相弥合。然而，实践中，在非物质文化遗产数字化相关权利主体模糊、权利客体形态复杂、权利内容不清及权利交易不畅的背景下，非物质文化遗产数字化的知识产权保护面临诸多困境，难以回应当前非物质文化遗产数字化创新发展的需求。为此，需要从明晰相关权利主体、构建分层保护体系、廓清相关权利主体的利益边界及建设非物质文化遗产知识产权交易平台多方面来加以应对。诚然，这样的实践并非一蹴而就，非物质文化遗产数字化知识产权保护机制的建设仍然需要长期的不断探索。